El ex intendente de Berisso, el macrista Jorge Nedela, presentó sobre el filo del reloj judicial, su defensa, solicitando el sobreceimiento de la causa que se le sigue por la “Estafa del Banco Ciudad».
Con los tiempos procesales apretandole el cinturón y una fiscalía que afirma tener suficientes elementos para procesarlo, el hombre cuya gestión “quebró», según sus propios ex funcionarios, la ciudad de Berisso, intenta zafar de las manos de la Justicia desentendiendose de todo lo actuado durante su paso por la intendencia.
Con argumentos “flojitos» según sostienen desde la justicia, Nedela presentó un escrito, en donde se desentiende de la estafa a los trabajadores de una manera burda y poco memoriosa, dando un sostenimiento muy “flaco» a su defensa que se basa en la poca memoria, la interpretación antojadiza de la ley y una cita al ex Juez Radical, Zaffaroni, cerrando su escrito con el insólito argumento de decir que el no sabía que haría el Banco Ciudad si no pagaba: “Resonemos que las cuentas no permitían afrontar la totalidad de las obligaciones asumidas por el municipio en tiempo oportuno, y que nuestro defendido tampoco conocía las medidas que adoptaría el banco Ciudad frente al no pago”
Aquí el escrito completo presentado por Nedela ante la Justicia:
OPOSICION A LA ELEVACION A JUICIO. SOBRESEIMIENTO.
II.- FUNDAMENTO DE LA OPOSICIÓN Y SOBRESEIMIENTO
A modo introductorio, debemos adelantar someramente, que la arbitraria requisitoria fiscal apoya acríticamente su basamento en una atípica noticia criminis, en abierta violación al art. 335 CPP.-
Lo señalado pone en crisis las pautas de objetividad que rige la actuación del Ministerio Público (art. 56 CPP) qien debió desestimar “in limine” la denuncia, ya que no hay hecho típico habilitante de la jurisdicción penal, como ultima ratio del sistema legal argentino.
La instrucción contradictoriamente reconoce por un lado la veracidad y corroboración de todos los dichos de Nedela, pero arbitrariamente incrimina a nuestro asistido por hechos que no configuran delito alguno.-
El absurdo es patente y determinante.-En respuesta solamente respecto de las relaciones fácticas descriptas y con las limitaciones jurídicas ya expuestas, nos oponemos fundadamente a la elevación a juicio y solicitamos el sobreseimiento de Jorge Nedela.-
Inicia el requerimiento en responde, sosteniendo sin precisión temporal en franca violación del art. 335 CPP “Que en fecha indeterminada, pero que se puede situar durante el transcurso de los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2019, una persona de sexo masculino individualizada como Jorge Gabriel Nedela, quien se desempeñó como Intendente Municipal de la Ciudad de Berisso en el período 2015-2019, retuvo a 92 empleados de ese municipio las sumas de dinero correspondientes a las cuotas de amortización de los préstamos personales tomados por ellos con el Banco Ciudad de Buenos Aires, omitiendo luego transferir esos montos a la entidad bancaria, acto propio de su función a partir de lo que establecía el «Convenio para el pago de cuotas de amortización de Préstamos personales», suscripto por el propio imputado, en representación de la Municipalidad de Berisso y el Banco Ciudad de Buenos Aires, con fecha 28/08/2017, ocasionando con su accionar un grave perjuicio a los empleados municipales a quienes colocó en situación de morosidad”.- (la negrilla es propia)
Fue categórica la negativa de Nedela respondiendo a la infundada imputación de haber retenido suma alguna de los empleados Municipales.- Quien no retuvo, jamás podría haber omitido transferir lo que nunca tuvo a su disposición.-
Nedela describió con solvencia sus funciones, informando cómo funciona la estructura burocrática de (activos y pasivos) para solventar el funcionamiento de un deficitario Municipio como es Berisso.-
Lo es en base al art. 108 de la LOM.-
Paralelamente informo y fundó sus decisiones como Intendente, remarcando las prioridades como administrador de la cosa pública, y la lógica aplicada para priorizar cada uno de los pagos, con estricto apego a la intrincada normativa provincial en la materia.-
Frente a la permanente e inveterada situación deficitaria del municipio de Berisso, en todo momento priorizo el pago del sueldo de los empleados Municipales, redujendose incluso tanto él como los funcionarios jerárquicos sus emolumentos y difiriendo su cobro.- Una nota destacada e inusual para un funcionario público.-
Para comprender la situación deficitaria que fuera informada por nuestro defendido, la que es publica y propia de toda la administración en nuestro Pais, resulta importante aclarar que la cuenta del Municipio de Berisso es única y que la misma se encuentra en SIEMPRE en números rojos, es decir con saldo negativos, por ende y lo reiteramos, mal pudo retener Nedela aquello que no tuvo.-La situación deficitaria fue también ratificada por el testigo Biagiola (fs. 321) a preguntas de la Instrucción, refiriendo que ese déficit radica en la gran cantidad de empleados y la baja recaudación, siendo que los sueldos de Berisso son comparativamente más altos que los de otros municipios.-
Para clarificar en este contexto de déficit estructural del Municipio y a modo de ejemplificación, si el Municipio abona a un proveedor de artículos de biblioteca, no alcanzará a abonar a EDELAP, y si se responde al pago de la luz, quiere decir que posterga el pago de la cuota sindical, y si se paga a los sindicatos, quiere decir que no se está abonando recolección de residuos y asi sucesivamente.- Consecuentemente en esta rueda, siempre se adeuda o en la absurda hipótesis fiscal “se retiene” el pago de los acreedores del Distrito.-
Lo que debe quedar asentado es que esa deuda en algún momento se paga, cuando la recaudación crece o cuando se puede postergar el pago de otra; pero sin dinero expedito no se puede abonar.-
Nedela explicitó las gestiones que se hacían para lograr fondear las arcas municipales, aportándose a fs. 297/307 los oficios al Banco de la provincia, solicitando adelantos transitorios de dinero, pedidos que se hacían mensualmente puesto que el esquema deficitario sobrepasaba todo periodo fiscal o anual.-
Ahora bien, nuestro asistido expresó en su declaración y fue probado, no solo el déficit del Municipio de Berisso, sino como era el sistema de intimaciones recibidas cuando el Municipio no abonaba sus posiciones en término.
Así expuso, que todos los acreedores de la Municipalidad ante la falta de pago, utilizaban distintos medios de intimación, desde un sencillo, llamado telefónico, correo electrónico o carta documento, pasando por pedido de audiencia con el intendente, demandas, hasta paros y cortes de servicios a fin de buscar la regularización del pago.-
Recibida la intimación, la deuda se colocaba en la lista de pagos o se suscribían convenios como el obrante a fs. 294, la que se honraba una vez satisfechos los sueldos y servicios básicos y en base al excedente que registrara la caja, información que brindaba la Tesoreria.- Este es el mecanismo que utiliza la administración publica en cualesquiera de sus ramas, cuando su estructura es intrínsecamente deficitaria.-
Ahora bien, en el caso del banco ciudad, NINGUNA INTIMACIÓN cursó al Municipio ante la falta de depósito de las cuotas de amortización de los créditos.-
El requerimiento al igual que el auto imputatorio, vinculan a nuestro Defendido por meras hipótesis indiciarias de ultrafinalidades ilicitas, que como tales no alcanzan a quebrar el estado de inocencia del que goza (arts. 18 y 19 Const. Nac.) y que incluso proyectando un eventual juicio, serían totalmente insuficientes para motivar una condena (art. 323 inc. 6 CPP).-
Los elementos de cargo son absurdos y jurídicamente irrelevantes, puesto que no hay persona alguna que vincule a Nedela ni con la maniobra investigada, ni con haberse beneficiado con dicha obra de forma alguna y menos aun, haberse apropiado fondos municipales.-Se cuestiona a Nedela retener a 92 empleados las sumas de dinero destinadas al pago de los servicios de los creditos.
En primer término, Nedela no se encuentra facultado per se para retener suma alguna.-
No se emitió y no hay prueba de que haya emitido alguna orden en tal sentido, elemento básico y esencial de cualquier acto administrativo (arts. 1 y 210 CPP).-
La instrucción absurdamente judicializa una decisión político-administrativa, pretendiendo encuadrarla en un tipo penal.-
Surge de la declaración a tenor del art. 308 CPP de Jorge Nedela, que padeció con anterioridad denuncias penales del mismo tenor, por el mismo inconveniente, la falta de fondos vinculados con intimaciones de pagos.-
Dichas investigaciones, requeridas por esta defensa como prueba del sinsentido, evidentemente nunca fueron vistas por la fiscalía.-
En todos los casos, esas denuncias fueron archivadas (art. 16 Const. Nac.).-
El requerimiento señala que Nedela omitió el pago a la entidad bancaria, siendo un acto propio de su función.
Lo sostenido por el requerimiento es absurdo e inconsistente desde la óptica funcional del Intendente.-
Pero lo que es grave es que el requerimiento muta el concepto jurídico de la deuda -antes lo llamaba lo retenido-, puesto que si Nedela debía “pagar”, entonces no hay retención alguna, puesto que la deuda era del municipio y no de los empleados, tal como surge del contrato suscripto entre el Municipio y el Banco Ciudad, que analizaremos infra y que de manera alguna aparece correctamente valorado por el requerimiento.-
Ese pago mensual insumía un alto porcentaje del presupuesto disponible y se postergaba hasta que hubiera fondos expeditos para honrarlos.-
Dijo el testigo Biagiola (fs. 320) respecto de los pagos del municipio, que los sueldos, etc. vinculados al personal insumía entre el 80 y 85% del presupueto, lo que indica que la disponibilidad para las demás áreas era realmente escasa.-
Es llamativo que la Instrucción no valore debidamente lo expuesto por este testigo en cuanto al progresivo aumento de los gastos durante 2019, habiendo pasado de 70 millones hasta julio, luego a agosto a 79,5 millones, noviembre 80,4 millones y diciembre 114 millones, sin que se incrementaran los ingresos.-
Otro elemento más indicativo del déficit sistemático que impedía cubrir todos los rubros a pagar por fuera del gasto de personal y que coinciden con los periodos que la Fiscalia señala en su imputación.-Por otro lado, yerra la instrucción en señalar que lo precedentemente señalado resulta “acto propio de su función”.
No es un acto propio y funcional del intendente realizar pagos a proveedores y acreedores del Municipio.- No hay norma que asi lo diga ni fue invocada por la Fiscalia-
Desde una óptica administrativa, para que la conducta funcional pueda considerarse antijurídica, debe quedar patente una obligación legal incumplida, un ilegal ejercicio de la función, “es decir que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al funcionario para el ejercicio de su función se haya debido al dolo, la culpa o la negligencia … Toda vez que el servidor público cumple regularmente sus obligaciones legales, existe prácticamente una eximente de culpa. … el cumplimiento irregular no origina responsabilidad personal del agente público a menos que esa irregularidad sea culpable” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, t. 2 p. 697/698. En igual sentido Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944 comentada, p. 222 y doctrina citada en nota 705)..-En el caso, el Intendente Nedela nunca tuvo conocimiento que el Banco Ciudad haya intimado la falta de pago de las amortizaciones de los créditos y menos aún, las consecuencias que podrían acarrearle a los empleados tomadores.-
De considerarse que dolosamente el Intendente estaba al tanto de la situación puntual y de las consecuencias puntuales que acarrearían a los empleados municipales, debió ser probado por la acusadora mediante prueba fehaciente y directa, lo que no sucedió (art. 1 CPP) ni tampoco es probable que sea acreditado aún en la etapa plenaria, luego de esta instrucción preparatoria (art. 323 inc. 6 CPP).-
Según Zaffaroni, el dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (llamada “conocimiento potencial”) no pertenece al dolo.-
La Corte Federal tiene sentado que el dolo no se presume en el derecho argentino (conf. CSJN, causa S. 723. XXIV. “Suárez”, sent del 4.5.95 ).- En igual sentido, la Corte bonaerense sostiene que el dolo no se presume en nuestro ordenamiento jurídico so violación de la regla de la presunción de inocencia (SCBA causa P. 33389 – publicado en DJBA 130-1985-401).-
La diversidad de funciones que ostenta un máximo nivel de conducción local como es hoy una Intendencia, permite concluir que resulta dificultoso poseer un conocimiento profundo de toda la compleja problemática relativa a la administración, el detalle de todas las cuentas y las supuestas consecuencias que podrían tener determinadas decisiones, todas tomadas en pos de que el Municipio pueda seguir funcionando.-Los procesos organizativos-como sistemas-definidos por el reconocido administrativista Richard Daft. (ORGANIZACIONES. EL COMPORTAMIENTO DEL INDIVIDUO Y DE LOS GRUPOS HUMANOS 1992, págs. 387-388) se caracterizan fundamentalmente en que “La autoridad descansa en los cargos de la organización”, lo que indica que la existencia del esquema organizacional suple la imposibilidad que tiene el Superior de abordar todos los aspectos de la organización que conduce.-
De no ser así, no tendría sentido la existencia de un organigrama administrativo de asistencia al Intendente.-
Y toda la organización política e institucional fue conteste en que el procedimiento era el correcto, incluso no ha recibido cargo alguno del Tribunal de Cuentas en tal sentido y sus cuentas fueron todas aprobadas por el Concejo Deliberante.-
Es decir, se reconoció institucional y políticamente el esfuerzo de mantener en funcionamiento un municipio deficitario, a través de un inteligente y necesario mecanismo de diferimiento de pagos de los diversos acreedores y proveedores.-
No estaba dentro de los conocimientos o eventualidades ni de Nedela ni de la organización municipal, que el banco Ciudad como acreedor -que nunca intimó ningún pago-, pudiera colocar en un listado privado de morosos a los empleados municipales tomadores de préstamos.-
En el caso, la decisión política/administrativa tomada desde el Municipio fue la de priorizar los pagos de empleados municipales -85% del gasto- y así se cumplió.-
En otro orden de ideas, el requerimiento erróneamente sostiene que esa situación “ocasionando con su accionar un grave perjuicio a los empleados municipales a quienes colocó en situación de morosidad”.-
La fiscalía no expone ni prueba cual es el grave perjuicio que afirma, padecido por los empleados municipales.- La calificación de grave es un exabrupto.-
El perjuicio a que hace referencia la fiscal debe ser directo, efectivo debidamente probado y no meramente hipotizado, como surge de la imputación en responde.-
Desconoce la Fiscalía que de acuerdo a los términos del convenio obrante a fs. 23 del anexo documental I, es el municipio quien asumió la deuda con el Banco ciudad, ya que realizado el descuento según código a los empleados, la deuda a su respecto se encuentra cancelada.-
En ninguna cláusula aparece como sanción, la supuesta incorporación de los empleados a una base de morosos en caso de incumplimiento del municipio como agente recaudador.-
Resultan relevantes en tal sentido las clausulas 11° y 13° del mentado convenio, en la que habla que el Banco no aceptará pagos “directamente del agente” y que en caso de incumplimientos del Municipio en los pagos al Banco como única sanción, se reserva la entidad crediticia la potestad de suspender el otorgamiento de nuevos préstamos.-
Retomando la respuesta del cargo, para afirmar que ese grave perjuicio es atribuible a Nedela, debe de ser una consecuencia directa y dolosa del accionar del imputado, lo que aquí no aparece ni se ha comprobado por el acusador.-
Nedela no sabía ni podía imaginarse que los empleados podrían aparecer en el listado de morosos.- NO fue interrogado por la Fiscalia respecto de este extremo que ahora aparce como vital en los términos del requerimiento.- Tampoco él ordenó ni tenía facultad para hacerlo, que el Banco colocara a los empleados en dicha lista.- No figuraba en las cláusulas del convenio ya referido esa posibilidad.-
Es una consecuencia remota por la cual nuestro representado no debe responder y menos penalmente.-
En todo caso, la carga era del banco quien debió intimar al municipio para que integre las sumas adeudadas anticipando las consecuencias de la mora, lo que nunca ocurrió.-
Corresponde atento a que no se ha probado de manera alguna el la tipicidad del hecho enrostrado y menos aún, la participación dolosa de nuestro asistido en su consecución, que se dicte su sobreseimiento.-
Entendemos que el mayor yerro de la instrucción se encuentra en su pretensa “fundamentación de la acusación”.
Son respetables argumentos que no alcanzan un status jurídico de imputación penal.-
La fiscalía invoca actos de gobierno cotidianos y necesarios y pretende traducirlos en delitos.-
Formula además una vacua hipótesis de participación, apoyándola en una imperfecta valoración de la prueba testimonial aportada, la que por el contrario, reafirma los dichos de nuestro asistido (arts. 1 y 210 CPP).-
Así sostiene que “Las copias certificadas de las órdenes de pago correspondientes a los periodos investigados, obrantes a fs. 164/174 de la principal, las que se encuentran firmadas por el Director de Contaduría y el Secretario de Economía del Municipio, y sin firma del Intendente Municipal, de lo cual se colige que dichas órdenes de pago transitaron por los carriles normales en cuanto a las instancias por las que debían atravesar y que quedaron truncas al momento en que era el Intendente Municipal quién debía intervenir con su firma, para que luego se hicieran efectivas las transferencias bancarias correspondientes.
Cabe señalar que las constancias mencionadas dan cuenta de la participación activa del imputado Nedela en el tema de los préstamos, lo que aunado al hecho de que era la autoridad máxima en la toma de decisiones, no deja lugar a dudas de que fue él mismo quién resolvió que no se pagara el dinero retenido a los empleados y se le diera otro destino”.
Sintetizando la fiscalía acusa a Nedela de haber “omitido” dolosamente el pago al banco Ciudad y con ello generar un “perjuicio” a los empleados municipales.-
Una aclaración preliminar debe realizarse en cuanto a que dicha documentación no es una orden de pago.- Era un proyecto de acto administrativo que siempre quedó como tal y hubiera cometido delito Nedela si hubiera firmado esas órdenes sin tener fondos disponibles para abonarlas.-
Lo que no dice el requerimiento con cierta astucia, es que faltaba la intervención de la Tesorería, órgano vital en este entuerto, quien no suscribió el proyecto de orden de pago justamente porque no existían fondos expeditos para pagar ese servicio.-
i) La materialidad descripta por el requerimiento no radica en la apropiación del dinero, sino en la demora de la entrega de los bienes fungibles designados en la norma penal. Recordemos que el Municipio canceló esa deuda con posterioridad a la denuncia, es decir no hay perjuicio alguno.-
La hipótesis fiscal es errónea, y consecuentemente atípica por los motivos que continuamos desarrollando.-
i.a) Si entendiéramos que el rol desplegado por Nedela como Intendente y consecuentemente el municipio de Berisso, era ser depositario de ese dinero, estaríamos frente al denominado depósito irregular, por cuanto el título idóneo que justifica la figura se asimila al de contrato de depósito como elemento normativo del tipo, contrato regulado por las normas civiles (art. 31 Const. Nac.).-
La legislación civil regula este contrato en el art. 1367 del CCyC, que dispone que la cosa fungible depositada pasa al dominio del depositario y este queda obligado a pagar el todo de la cantidad depositada (art. 1367 del CCyC)-. En este caso no es factible la incursión en el inc. 2 del art. 173 del C.P. pues debe recordarse que el tipo reclama que las cosas que deben ser objetos de restitución deben haber sido conferidas al agente en custodia (Rubén E Figari, Delitos contra el patrimonio, T. II, Pág. 545) y a contrapelo, como surge del convenio de fs. 21/24 del anexo documental I ya analizado , era el Municipio quien estaba en posición de deudor del Banco, no los empleados.-
Ramos enseña “que el deposito irregular tiene similitudes con el contrato de mutuo o empréstito de consumo (art. 1525 del CCyC)- por lo que en el deposito irregular de dinero … hay “deposito” y hay “dinero”; pero no hay delito de apropiación indebida, en razón de que el Código Penal ha empleado los términos en su significado civil, sin crear un delito formal, no ocurre lo mismo en el derecho comercial” (Ramos, Juan, ob. Cit., t. VI, p. 3).- Categórico y perfectamente aplicable al caso sub examen.-
Fontan Balestra asevera que “es relevante distinguir la obligación de entregar o devolver de la obligación de pagar, lo cual se aprecia en los casos de depósitos de dinero…” (Fontan Balestra Carlos, ob. Cit. Ps. 123/124), reiterando esta Defensa que la obligacion del Municipio con el Banco de acuerdo al convenio era la de pagar, no de entregar.-
Soler distinguía entre las obligaciones de entregar o devolver y las obligaciones de pagar aduciendo que era importante la distinción en los casos de depósito de dinero o de cosas consumibles, hechos en forma irregular. Por ello afirmaba que el depósito irregular de dinero es un préstamo real cuyo incumplimiento no da lugar a este delito. En esto coincidía con Ramos, Díaz, Gómez y Molinario. “Pues una solución contraria daría lugar a disimular bajo la forma de retención indebida delictuosa el simple incumplimiento de préstamo…” (Soler Sebastián, ob. Cit., p. 420, ed. 1951).-
De reafirmarse la absurda postura acusadora, una entidad bancaria que demorase en entregar a un cliente un depósito por una momentánea iliquidez, cometería el delito que se enrostra a Nedela.- Francamente un desatino.-
i.2) Ahora bien, de considerar que la fuente o título idóneo es la de un “administrador” entendiendo por tal “el sujeto encargado de ella es esencialmente un cuidador de bienes ajenos, esto es, a quien se le asigna la misión de manejar bienes que por alguna causa no lleve su propietario” (Scelzi, José. Ob. Cit. P.150), nos encontramos frente a una imposibilidad de atribución delictiva.-
En este sentido, debemos discernir virtuales incumplimientos contractuales en la relación entre administrador y el destinatario de lo administrado que deben dirimirse en la sede civil correspondiente.- Estos tratos no pueden ser considerados ilícitos penales, pues este fuero constituye la última ratio y sería un despropósito que un incumplimiento por parte del administrador, sin más se erija en una acción típica, como la que se está tratando. (Rubén E Figari, Delitos contra el patrimonio, T. II, Pág. 547).
Entonces, la postura de la instrucción relativa a que el comportamiento realizado por Nedela configura un delito de comisión por omisión, no es atendible (art. 19 Const. Nac.), ya que que no se encuentran reunidos los requisitos del tipo objetivo y mucho menos el dolo especifico requerido por la figura (art. 173 inc. 2 a contrario CP), lo que seguiremos abordaremos infra.-
Una interpretación de esta naturaleza conllevaría una desnaturalización de la finalidad con que fue legislado el delito de retención indebida y violaría el principio de culpabilidad.-
Autores como Ure señalan “que la redacción vigente actualmente ha sido fruto de una falla técnico legislativa que puede conducir a una errónea interpretación jurídica de la verdadera esencia del delito de apropiación indebida cuya materialidad no reside en la negativa ni en la demora, sino en la apropiación” (Cód. Penal de la Nación, Comentado Grisetti y Villanueva pág. 565, cit.Ure, ps.87 y ss).
Calificada doctrina dice que “concibe el delito como una apropiación indebida. Al respecto, sostiene que la lesión patrimonial requerida por el tipo se produce en el momento en que el autor, poseedor de la cosa, que a su vez reconoce en otro la propiedad, realice actos positivos y concretos, con ánimo de disponer del bien afectiva e inequívocamente como si fuera propia, al ejercer así ilegítimamente el derecho de propiedad de su titular. (Conf. Ramos Mejía: ob. Cit, pág. 106), circunstancia que no se verifica, puesto que Nedela nunca se apropió ni dispuso de esos fondos y como se informara, el Municipio -órgano- ya canceló esos pagos adeudados.-
García Zavalía sostiene que “apropiarse de una cosa, en el caso de este delito, significa hacerle entrar en el propio dominio y cambiando el título de la tenencia. Esa objetividad solo se compromete, dada la idea de dominio y posesión, con un aditamento subjetivo: sin la intención de devolverla”. (Cód. Penal de la Nación, Comentado Grisetti y Villanueva pág. 565 “Negativa a restituir y retención indebida”, LL 44-87).- De acuerdo a este autor, se requiere además una nota dolosa de no devolver, otro elemento mas inexistente, puesto que esa sumas fueron pagadas a su deudor, el banco Ciudad.-
En el mismo orden de ideas Peco estimaba que “es una expresión perifrástica propicia a las disputas…Lo que caracteriza al texto legal es en unos casos la negativa a la restitución, en otros la demora en restituir. Empero, lo que da su tónica al delito y su nombre en doctrina es el hecho de la apropiación. El texto cobraría prestancia y por ende serviría para precaver incertidumbres y aun contradicciones si escuetamente dijera “el que se apropiare”. (Cód. Penal de la Nación, Comentado Grisetti y Villanueva pág. 565-Conf. Peco, ob. Cit., LL 55-886).
Coinciden con esta posición autores como Ramos, Molinario y Aguirre Obarrio.-
No podemos dejar de observar que es muy poco frecuente que la doctrina sea virtualmente unánime en criticar la norma y en dejar asentado -ya sea expresa o virtualmente- que estos hechos no son materia de la inquisición penal.-
En este sentido y retomando nuestro caso, no ha existido apropiación alguna de los montos percibidos de los empleados; lo que desnaturaliza la interpretación literal de retención indebida que pretende imputar la Fiscalía.-
Reiteramos además, que nunca hubo dinero pasible de ser retenido ni menos aún apropiado.-
La instrucción a su vez, desconoce con cierta dosis especulativa –a pesar de encontrarse probado- que no existió superávit en las cuentas en los meses cuestionados, que hubieran permitido pagar al banco los servicios de la deuda.- Nos remitimos a la documentación agregada por Nedela en su injurada, en especial la planilla obrante a fs 287.-
Para realizar un correcto análisis, debemos partir desde la perspectiva de la posición de Nedela, los deberes a su cargo, para luego analizar si existió posición de garantía como sujeto activo del hecho imputado, que lo pondría como sujeto especial propio, para luego analizar cuál era su deber.-
Nada de eso aparece en la imputación ni en el requerimiento en responde, yerro técnico que impide que nuestro representado pueda ser enjuiciado.-
La omisión dolosa que pretende extender la Fiscalía al comportamiento de Nedela, no repara en la imposibilidad de las cuentas del municipio a dar respuesta a todos sus acreedores.- Se reitera que el Tesorero correctamente no suscribió los proyectos de órdenes de pago justamente porque no había fondos suficientes.-
ii) Continuando con el análisis, el delito imputado a nuestro defendido, necesariamente conlleva el perjuicio como elemento distintivo e ineludible del tipo.-
No solo ha quedado probado que Nedela no obtuvo NINGUN beneficio propio o personal o funcional, sino que ni los denunciantes municipales ni la intendendencia padecieron PERJUICIO EFECTIVO ALGUNO que pudiera derivarse como consecuencia directa del atraso en el pago al banco Ciudad.
Es desmesurado y virtualmente demagógico que se diga que los empleados padecieron un “grave” perjuicio.-
Autores como Buompadre sostienen siempre vinculado al delito que consideramos enrostrado, que “se trata de que la omisión de restituir redunde en un daño efectivo –no meramente potencial- sobre la propiedad de quien entregó la cosa o en su caso del tercero, titular del bien” (Conf. Buompadre: ob. Cit, p. 208 – Delitos contra la Propiedad, Luis D Miño, pág. 483).
Volviendo al tópico ya tratado en párrafos anteriores, aun cuando entendamos que el núcleo del tipo penal reside en la omisión de restituir el bien -no hay restitución en la definición legal del negocio-, ello per se no basta para configurar el ilícito sostenido por la instrucción.- Si bien como efecto se produjo la postergación temporal del pago que debía recibir el banco, esto no es más que un indicio de lesividad, y por principio constitucional se exige constatar la efectiva lesión del bien jurídico.-
El banco que era el receptor de esos pagos, no manifestó agravio financiero alguno por dicho retraso.-
La manda constitucional del art. 19 exige SIEMPRE la causación de un daño derivado de un acto ilícito, aunque sea potencial, pero jamás admite un daño hipotético o indiciario.- No hubo la lesividad necesaria para elevar al rango de delito la conducta en crisis.-
Coincidimos con calificada doctrina en cuanto a que “En punto al principio de lesividad: los conflictos penalizados sólo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco lo hay cuando no es posible tratarlas como pertenencias a alguien” (Conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ediar Buenos Aires, 2000, n° 32, p. 461).-
iii) Abordando ahora la óptica desde la antijuridicidad, la Fiscalia parece adscribir a la superada teoría formalista, en la que por el solo hecho de que no se haya abonado lo supuestamente retenido, ya se configuraría el hecho antijurídico.- Insistimos en que no hubo retención.-
En este punto, las concepciones más actuales indican que la antijuridicidad es siempre material, de consuno con la manda del art. 19 de la Const. Nac., por ende debe existir una afectación efectiva al bien jurídico y para ello debemos partir de la base que exista un resultado que sea derivación directa del hecho atribuido, cosa que no ocurre en la presente causa.-
Como ya explicáramos, en el caso de un Municipio deficitario, el pago de una obligación necesariamente deja al descubierto el incumplimiento de otra. De forma tal, que de haber abonado la presente, necesariamente se habría postergado con otra.- La famosa sabana corta.-
En relación a los empleados del municipio, el perjuicio efectivo es inexistente. Las cuotas retrasadas nunca le fueron reclamadas, ya que en relación a ellos, la deuda se encuentra cancelada.-
La ladina finalidad de la denuncia -amparada por la Instrucción- obedece a mera especulación de beneficiarse económicamente con las presentes actuaciones y las iniciadas en el fuero contencioso administrativo.- Nótese que no fueron reconocidos como particulares damnificados los denunciantes.-
iv) Ahora bien, tampoco se da el tipo subjetivo exigido por la figura. “Nos encontramos frente a un delito que requiere dolo directo” (Buompadre, Jorge: Código Penal. Parte Especial, Tomo I, 6ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Astrea, Bs. As., 1998, pág. 208).
Al requerir la figura un “dolo específico” debe verificarse la intención de apropiación “animus sibi habendi” del objeto supuestamente retenido.-
Sostiene Donna – que adscribe a la teoría de posición de garante del autor- refiere que “implica que éste debe conocer dicha situación y concurre en él la voluntad de no devolver, ya sea porque se apodera de la cosa o porque incumple el deber de restituir”. (Cód. Penal Comentado, Ricardo Grisetti y Horacio Villanueva, pág. 571).-
Nunca se acreditó porque no resulta cierto, que Nedela pretendiera “apoderarse” de esos fondos y menos aún para su peculio.- Se ha demostrado contablemente que esos fondos fueron abonados con posterioridad, una vez que el Municipio pudo afrontarlos, siempre en detrimento de otros pagos.-
Resonemos que las cuentas no permitían afrontar la totalidad de las obligaciones asumidas por el municipio en tiempo oportuno, y que nuestro defendido tampoco conocía las medidas que adoptaría el banco Ciudad frente al no pago.
Resulta evidentemente atípica la conducta investigada, lo que así debe ser declarado (arts. 18 y 19 Const. Nac. y 323 inc. 3 CPP).-
POR LO EXPUESTO, solicitamosTenga por evacuado el traslado conferido.
Atento a que los elementos argumentales traídos y de convicción arrimados son suficientes para demostrar la absoluta atipicidad de los hechos investigados, con un grado de certeza propio e irrefutable, solicitamos el sobreseimiento de Jorge Nedela (art. 323 inc. 3 CPP).-
Proveer de conformidad.-
SERA JUSTICIA